《债转股的法律问题》

来源:上海君澜律师事务所 徐兆宏律师日期:2018-02-24

  债转股,又称债权股权化,即债权的消灭和股权的取得。其本质是债权物权化,换言之,债务人的债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资,增加债务人注册资本的行为。债转股在商事交往中是一种常见的法律行为。就银行对企业的债权转股权而言是指银行将其持有的对企业的不良债权转化为对企业的股权。具体到我国是指金融资产管理公司(信达、东方、华融和长城)作为特定载体,国有商业银行作为国有企业的债权人,将对国有企业不良资产整合后出售给资产管理公司,由金融资产管理公司参股或控股企业,待国有企业经营状况好转后再通过股权转让或上市流通等方式收回原投入资金的法律行为。
一、 我国债转股产生的历史背景
  银行业是一种特殊的行业,其生存和发展完全建立在社会公众对它的信任之上,而这种信任的产生又依赖于银行的稳健经营和对存款人合法利益的真正的保护。在信息高度发达的今天,任何一家银行的破产或倒闭有可能会迅速地蔓延到其他银行,从而使整个金融系统陷入困境,甚至使整个经济体系处在崩溃的边缘。因此,在经济全球化的进程中,金融作为经济发展中的“血液”,世界上各国(地区)均高度重视金融体系的运行。
  我国四大国有商业银行不良信贷资产数额巨大,按有关资料统计,全国国有商业银行不良信贷资产比例为20%—25%,若按20%计算,到1996年达9600亿元,而同年全国四大国有商业银行的所有者权益与呆账准备金合计为3200亿元,因此,只要不良贷款回收比例低于40%,国有商业银行实际上处在资不抵债状态。与此同时,国有企业经营状况不断恶化,导致国有商业银行不良信贷不断累加,国有商业银行资产质量进一步低下。这种不良信贷其产生的负面影响:(l)对商业银行自身的影响。已经成为国有商业银行自身经营机制、提高经济效益的重大障碍,而且随着这一问题的日益严重,将对国有商业银行的生存构成直接威胁。若中国加人WTO,我国目前国有商业银行经营状况难以与国外银行进行竞争。(2)对国有企业的影响。由于国有企业过度的依赖商业银行,沉重的债务包袱己经成为国有企业陷入困境的主要原因之一。我国国有企业平均负债率高达83.3%,已经出现了普遍性的过度负债,而发达国家认为,企业的资产负债率一般不应超过50%。结果是我国银行不良贷款与企业过度负债同步恶化。(3)对存款人的影响。目前这种不良信贷之所以没有发生严重的支付危机,根本原因就在于始终有资金来源的支持,这些资金主要来源于居民储蓄,暂时支撑住了整个国有商业银行的经营风险,因此,从根本上来说,最终承担这一信贷风险的将是存款人。(4)对社会的影响。若对这一信贷风险不能有效地加以监管与控制,就有可能诱发通货膨胀,危及到宏观经济调控,甚至社会稳定。
  造成这种不良信贷资产的原因是复杂的。从体制方面来分析,传统计划经济体制下的资金供给制和财税改革后的“拨改贷”所形成的银行依赖机制,使国有银行的大量贷款在国有企业中沉淀、呆滞,是不良信贷资产产生的历史原因;从政府方面来说,由于政府的行为,特别是地方政府的过度干预,使国有商业银行的自主经营机制名存实亡,造成信贷资金财政化、资本化,是不良信贷资产形成的外部原因;从企业方面分析,因国有企业经营机制尚未真正建立,大部分国有企业经济效益低下,是不良信贷资产产生的根本原因;从国有商业银行本身分析,国有商业银行经营管理的非市场化及缺少健全的信贷约束机制,是不良信贷资产产生的直接原因。
  综上所述,我国国有商业银行的不良信贷问题不仅对我国的国有商业银行和国有企业的制度改革产生巨大的现实阻力,而且己经成为我国社会稳定和经济发展的一个巨大隐患,可以说已到了非要解决不良信贷这一问题的境地。为此,中共中央十五届四中全会《决定》指出:“结合国有银行集中处理不良资产的改革,通过金融资产管理公司等方式,对一部分产品有市场,发展有前景,由于负担过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股,解决企业负债率过高的问题。”这样,债转股就成为化解我国国有商业银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策。
二、 国外有关债转股的立法
  在债转股份这一问题上,各国立法并不一致。日本、德国等大陆法系国家在立法上对以债转股问题持否定态度。如日本商法第200条第二项规定:“股东关于股款之缴纳,不得以抵销对抗公司。”即禁止以债换成股,换言之,凡认购公司股份人,均不得主张以其对公司之债权与其应缴付之股款相互抵销。大陆法系国家之所以禁止债转股份这一行为,与其奉行的严格资本制度密切相关,即大陆法系国家公司立法主导哲学思潮为社会本位主义,实行法定资本主义,具体包括资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则。因此,债转股与其法定资本主义相矛盾,主要表现:第一,现代公司是以资本为信用的资合公司,资本是公司履行债务的唯一物质担保,因此公司必须保持资本的真实和充足,若准允以债转股,就可能因债权的真实性和可实现性等问题而影响资本的充实。第二,公司发行股票筹措资金,其目的在于实现一定的营业计划,如允许以债转股,公司因未能获得足额的资金,可能影响营业计划之实现,其发行股票之目的难以达到,最终也不符合法定资本要求。
  英美法系国家对债转股这一问题则采取较为宽容的态度。这与其推行的授权资本原则不无关系,即公司成立之时并不要求出资者出资的所有注册资金必须立即实缴,而是视公司在市场发展需要,依法或公司章程规定定期或分批缴纳,这一授权资本原则与大陆法系的法定资本原则有较大的差别,即规定在公司成立之时所有注册资本必须全部缴纳。美国公司法为州法,各州对于股东出资种类、时期的规定不一致,但绝大多数州法律允许债转股,即使有些州法律没有规定债转股这一问题,但实践中也多允许债转股。
三、 债转股的法律操作
  债转股是一个债权转移、转换成股权和股权变现的过程。但由于我国《商业银行法》规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”换言之,在现有法律框架下,我国债权转为股权还不能直接发生在国有商业银行和国有企业之间。为此,国务院批准四大国有商业银行分别成立以经营、管理、处置商业银行不良信贷资产为主要任务的专业化金融资产管理公司,由此类公司受让银行债权,成为国有企业的债权人。这样,为债转股顺利进行排除了法律上的障碍。其操作一般程序:
  (一)债权的转移。指国有商业银行将其对国有企业的债权转让给金融资产管理公司,即金融资产管理公司成为债权的受让人,也就是金融资产管理公司为债权人和国有企业为债务人。由于目前对国有企业不良资产剥离的方式是成熟一批剥离一批,那么具体到每一家企业的债转股,都要求事前签订债权转让合同,以确保金融资产管理公司取得对企业的债权。
  (二)选择符合条件的企业进行债转股金融资产管理公司作为债权转股权的载体,它是以最大限度地保全资产、最大限度地回收资金、最大限度地减少损失为其主要经营目标。从法理角度分析,任何性质、任何形式上的公司及非公司企业均可成为债转股的适用对象。但事实上,无论从国家财政承受能力出发,还是从金融资产管理公司作为债转股运作载体及其阶段性持股的特征来看,都需要对进入债转股的国有企业设立必要的入选条件,以防一哄而起,特别要避免一些企业借债转股风潮规避债务,给国家财政增加过度的负担。为此,作为入选的债转股的国有企业必须要达到下列要求:(1)国有大中型骨干企业;(2)因缺乏国拨资本金、汇率变动、改建扩建而导致负债水平过高,形成亏损,可以通过债转股和优化资产负债结构转亏为盈的企业;(3)产品有市场、有销路,有进一步发展潜力的企业;(4)工艺装备为国内、国际先进水平,生产符合环保要求;(5)管理水平较高、转换经营机制的方案符合现代企业制度要求的企业等。
  (三)审查债转股企业的申请。对于符合债转股条件的国有企业,金融资产管理公司才允许其提出申请,对申请债转股企业的法律审查主要包括以下几个方面:法人主体资格;企业章程;关联企业问题;对外担保或潜在的和己经发生的法律纠纷;正在发生和可能发生的合并、分立等资产重组行为;职工安置、社会保障情况和计划等。
  (四)债转股的实现。这一阶段为核心阶段,直接决定着债转股这一最终目标是否会实现。金融资产管理公司与国有企业应签订债转股协议。这一阶段主要涉及到的法律问题:不良信贷评估与债转股比例;确定企业重组方案;修改企业章程;担保贷款中担保的处理等。
  (五)股权变现。即金融资产管理公司从国有企业中退出。由于金融资产管理公司通过债转股从债权人变成投资者属于阶段性的持股者,而非永久性持股者,这决定了金融资产管理公司一旦具备条件,就从其投资的企业收回其投资,且完全从企业中退出。因此股权变现的方式就极为重要,通常股权变现的方式包括股权回购、股权转让和上市等。也就是说企业盈利达到一定要求,金融资产管理公司收回其投资,从企业中退出。
四、 债转股的法律思考
  为规范资本市场的运作,我国相继出台了不少法律,如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》、《合同法》、《证券法》、《票据法》、《担保法》等法律以及行政法规,为我国金融资产管理公司开展债转股业务奠定了法律基础。但由于国有商业银行与国有企业均属于国家所有,加之这次债转股规模之大,意义特别,而现行的法律法规还没有专门关于债转股内容的规定。目前只有国家经贸委、中国人民银行出台了《关于实施债权转股权若干问题的意见》作为债转股中的指导文件。因此,在债转股过程中必然会遇到实践与现行法律相冲突的问题。
  (一) 与《民法通则》相冲突
  债权转移的基本方式为转让。根据我国《民法通则》第九十一条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利”。根据这一条规定,有两点值得思考:(1)由于银行与企业之间的债权与债务关系是通过借贷合同而形成的,理所当然属于合同之债,但根据第九十一条规定,意味着银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司首先应该要得到企业的同意,否则债权转让无效。(2)银行对国有企业的信贷绝大多数现已属于不良信贷,银行将其对企业的债权转让一般采取折扣方式转让给金融资产管理公司,换言之,银行将资产整合后出售给金融资产管理公司,收购后的资产的绝对数必然小于银行的债权总数,也就是说金融资产管理公司会从中得利,这与债权转让不得牟利相矛盾。不过1999年10月1日生效的《合同法》对债权转让作了新的规定,《合同法》第七十九条和八十条规定债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,一般不必征求合同另一方的同意,而只需要通知债务人。这样银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司就有了法律依据。但《民法通则》作为我国民事方面的基本法,这一条规定已不能适应市场经济发展的需要,且与《合同法》规定不一致,因此,无论是从适应社会发展需要,还是从一国法律体系之间相互协调这个角度来讲,我国应尽快修改《民法通则》的有关内容。
  (二) 与《公司法》有出入
  根据《公司法》第十二条第二款规定:“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”然而,每家金融资产管理公司的注册资本仅有100亿元人民币,但每家金融资产管理公司对企业的债权平均有上千亿元以上,如果严格按《公司法》的规定运行,债转股的正常业务难以进行,金融资产管理公司恐怕难以完成其历史使命。
  关于出资方式,我国《公司法》第二十四条只规定,股东可以用贷币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。但《公司法》没有规定可以用债权这种信用方式出资,因此金融资产管理公司以债权出资方式作为股东,其权利是否受到法律保护是值得质疑的。
  (三) 与《担保法》有偏差
  为了促进资本融通和有效的商品流通以及保障债权的实现,《担保法》中的担保的设计,从根本上说是专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施。根据《担保法》第五条规定担保合同为从合同,以及第五十二条、第七十四条分别规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”“质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。”依照上述规定和法理,债转股后,金融资产管理公司与国有企业之间的法律关系由原来的债权债务关系变成了出资人与公司的关系,这就意味着,原保证人、抵押人、质押人与债权人及债务人的法律关系自行消灭,其担保法律义务也不复存在。这与设立金融资产管理公司的初衷是相违背的,因为金融资产管理公司设立目的之一就是收回银行对外贷借,保护其债权能真正实现。而债转股这一行为使原本设有的担保权立即消灭,增加了债转股的风险。
  《担保法》第六十一条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”因此,若有最高额抵押的债,就不得进行债转股。
  (四)《合同法》上的障碍
  事实上并非所有的合同之债都可以转让。《合同法》第七十九条规定以下三种情况下,合同之债是不得转让的:(l)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。因此并不是所有合同之债都可进行债转股。
五、 简短结论
  历史上总是有惊人相似事件发生。美国资产重组托管公司(Resolution Trust Corporation)是世界上最大的临时性金融机构,于1989年8月根据《金融机构改革、复兴和实施法案》设立,主要职能就是对破产储贷协会所有的资产和负债进行重组清理。经过6年多的运营,美国资产重组托管公司共重组747家储蓄机构,通过债权回收和资产出售,处理资产账面价值4560亿美元,其中回收了3950亿美元,占帐面价值的87%。其资产运营的方式:期权、资产证券化、卖方融资与现金流抵押贷款以及其他方式如单独销售、组合销售、公开拍卖、暗标竞买等。到1995年11月美国资产重组托管公司手中还持有未出售资产价值约100亿美元,依照有关规定其职责于1996年起转归联邦存款保险公司管理。
  美国资产重组托管公司在消化不良资产、清理破产金融机构的实践提供了一个较为成功的范例。“他山之石,可以攻玉”,美国资产重组托管公司的成功经验或许能为我国金融资产管理公司运作提供一些启示,即债转股并非是企业摆脱债务困境的唯一途径。
  我国金融资产管理公司是在特定的历史条件下设立,其中债转股是其对不良资产运作的方式之一。其主要目的:(1)盘活商业银行不良资产,增加资产的流动性;(2)加快实现债转股的国有大中型亏损企业扭亏为盈;(3)促进企业转换经营机制,加快建立现代企业制度。因此债转股意义非常重大。然而债转股不仅是不良资产重组行为,也是一种法律行为,且法律问题渗透到债转股的每一环节,整个债转股过程自始至终与法律密切相联,但现有法律法规的有关内容与债转股政策有出入或相冲突,所以研究和协调有关法律法规内容,为立法提供参考,特别是为债转股的实践提供指导将具有十分重要的现实意义。


参考文献:
1、何清涟:现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题[M]北京:今日中国出版社,1998。 
2、[英]佩林斯,英国公司法[M]上海:上海翻释出版公司,1984。 
3、[美]Douglas J. Whaley Problems and Materials on Commercial Law Little, Brown and Company, 1990.

君 澜 法 语:法律认定的事实,不是真正发生的事实,而是证据显示的事实。
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